Annette Schorr: Die Rolle des Bundesrates bei der Wahl der Bundesverfassungsrichter
18.12.2023
Eine gängige Kritik am Wahlverfahren der Bundesverfassungsrichter*innen zielt auf den als zu groß empfundenen Einfluss der Parteien. Annette Schorr nimmt diese zum Ausgangspunkt ihrer Arbeit über die Rolle des Bundesrates in diesem Verfahren. Um den Einfluss der Parteien zurückzudrängen, schlägt sie eine öffentliche Ausschreibung der Richterstellen sowie die Erstellung einer Vorschlagsliste durch den Bundespräsidenten vor. Robert Chr. van Ooyen kritisiert, Schorrs Vorschlag laufe auf eine präsidiale „Entpolitisierung“ hinaus. Eine Stärkung der Legitimation der Verfassungsgerichtsbarkeit erfordere vielmehr eine stärkere Politisierung, beispielsweise durch parlamentarische „Hearings“ und die Einführung eines „Laien-Elements“. (dk)
Eine Rezension von Robert Chr. van Ooyen
Mit Blick auf die europäische Integration hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ein „Demokratiedefizit“ moniert, das eine „Entstaatlichung“ Deutschlands durch die unbeschränkte Übertragung von Kompetenzen verbiete. Das Problem der Legitimation schlägt aber auf das Gericht selbst zurück. Nach der von ihm vertretenen Demokratietheorie der „Volkssouveränität“ mit dem „Legitimationsketten-Modell“ (von Ernst-Wolfgang Böckenförde) müsste das Bundesverfassungsgericht wie der Bundestag direkt vom Volk gewählt werden oder zumindest eine sehr hohe mittelbare demokratische Legitimation haben; dies erst recht, wenn es nicht nur als „negativer Gesetzgeber“ (Hans Kelsen) Parlamentsgesetze kassiert, sondern dem Parlament weitgehende, oft sogar detaillierte Auflagen für die Novellierung macht. Gemessen hieran ist die Legitimation der Richter*innen aber zu schwach: Zur Hälfte erfolgt sie über den Bundesrat, der schon selbst nur mittelbar demokratisch legitimiert wird, und zur anderen Hälfte über den Bundestag, der diese Wahl bis zur Reform 2015 gar nicht durch sein Plenum vornahm, sondern einem nach Fraktionsproporz bestellten, zwölfköpfigen Richterwahlausschuss überließ. Das hielt das Bundesverfassungsgericht anlässlich der damaligen Beurteilung seines eigenen Wahlverfahrens trotzdem für verfassungskonform. Ja weiter noch, der Zweite Senat sah 2012 in dieser Lösung sogar ein besonders geeignetes Verfahren: „Die Übertragung der Wahl […] auf einen Wahlausschuss, dessen Mitglieder der Verschwiegenheitspflicht unterliegen […] findet ihre Rechtfertigung in dem […] Ziel, das Ansehen des Gerichts und das Vertrauen in seine Unabhängigkeit zu festigen und damit seine Funktionsfähigkeit zu sichern“ (BVerfG 131, 230 – Bundesverfassungsrichterwahl ) – sozusagen: das Erzeugen von Vertrauen in ein Verfassungsorgan nicht durch Öffentlichkeit, sondern durch weitmögliche Intransparenz mittels Geheimhaltung; ein erstaunliches Staatsverständnis in einer Demokratie. So hatte das Bundesverfassungsgericht auch schon bei der Problematik der Sondervoten argumentiert, um sein Arkanum zu schützen und vermeintliche Autoritätsverluste zu verhindern – bis zu deren Veröffentlichung mit Beginn der 1970er Jahre.
Auch rechtssoziologisch betrachtet hat es bis heute immer wieder „Legitimationsdefizite“ gegeben: Erna Scheffler war bei der Konstituierung 1951 nicht nur die erste, sondern lange die einzige Richterin am Bundesverfassungsgericht und in dieser „Alibifunktion“ – so die frühere Richterin Christine Hohmann-Dennhardt – sei ihr seinerzeit ausgerechnet das familienrechtliche Dezernat zugewiesen worden. Im Zweiten Senat dauerte es noch viel länger bis eine Richterin berufen wurde, nämlich mit Karin Graßhof bis 1987. Erst seit einigen Jahren scheint der Makel eines nicht annähernd paritätisch besetzten Gerichts beseitigt, selbst wenn mit Jutta Limbach zuvor eine Richterin einmal sogar die Präsidentschaft innehatte. Für die öffentlich viel beschworene „Integration“ gilt das gleiche. Das Bundesverfassungsgericht ist sehr „deutsch“: Unter den Namen seit 1951 fällt bloß „Di Fabio“ als Richter mit „Migrationshintergrund“ auf. Gerade die zweihundertjährige Geschichte des US-Supreme Courts aber lässt kaum einen Zweifel daran, dass Rechtsprechung und Funktion eines Verfassungsgerichts auch hierdurch beeinflusst werden. Darüber hinaus gibt es eine Schlagseite der „Staatsnähe“ durch Berufsbeamten*innen. Denn Juristen*innen, die mit jahrelanger Berufspraxis mal „richtig“ als Rechtsanwälte tätig waren, – immerhin der Kern des Berufsstands – kommen kaum vor. Sie sind immer noch „Einhörner“ in der Geschichte des Bundesverfassungsgerichts. Schließlich blieb das Bundesverfassungsgericht noch lange nach dem Fall der Mauer ganz „westdeutsch“, nämlich bis zur Berufung seiner ersten „ostdeutschen“ Richterin Ines Härtel 2020. All das lässt aus demokratischer Sicht die Frage nach den formalen Voraussetzungen, den Nominierungs- und Wahlverfahren von Verfassungsrichtern*innen stellen.
Eine gängige Kritik am Wahlverfahren gilt dem als zu groß empfundenen Einfluss der Parteien. Annette Schorr nimmt das zum Ausgangspunkt ihrer grundlegenden Arbeit über die Rolle des Bundesrats bei der Richterwahl. An drei Stellen zeige sich die Macht der Parteien: „Das erste Mal bei der Zusammensetzung des Kandidatenkreises, das zweite Mal beim Aushandeln der Kandidatenlisten und das dritte Mal bei der Einflussnahme auf das Abstimmungsverhalten“ (10). In informellen und intransparenten Verhandlungsrunden der Vertrauensleute vor allem der großen Parteien CDU/CSU und SPD würden so die Entscheidungspakete geschnürt, die die Wahlgremien nur noch „durchwinkten“. Das konsensorientierte Erfordernis der Zweidrittelmehrheit führe zu parteipolitischen Kandidaten*innen, die für alle zustimmungsfähig sein müssten und unabhängige, hochqualifizierte Bewerber*innen blieben dabei auf der Strecke. Das lässt sich, kann ergänzt werden, gelegentlich auch von außen beobachten, etwa wenn polarisierende und/oder fachlich zu exponierte Kandidaten*innen in aller Öffentlichkeit scheiterten: so – am Widerstand der CDU/CSU – im Falle der jeweils von der SPD ins Rennen geschickten Rechtspolitikerin Herta Däubler-Gmelin beziehungsweise des an Kelsen geschulten, namhaften Staatsrechtlers Horst Dreier. Beim Bundesrat ergebe sich laut Schorr eine weitere Problematik. Denn der „Bundesrat droht seine Aufgabe als balancierendes Gegengewicht zum Bundestag im Wahlverfahren zu verlieren“ (14). Die besonderen „Länderinteressen“, die hierüber als Element des Föderalismus in den politischen Prozess eingebracht werden sollen, würden durch die (bundes-)parteipolitisch geschnürten „Deals“ unter den Tisch fallen. Schorr diskutiert unter besonderer Berücksichtigung der vertikalen Gewaltenteilung sowie der Rolle des Bundesrats das Wahlverfahren und bewertet die bisherige Reformdiskussion. Schließlich macht sie einen eigenen Vorschlag zur Änderung des Artikels 94 des Grundgesetzes, der die Wahl der Verfassungsrichter*innen regelt, sowie einzelner Bestimmungen im Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, um diese Form der föderalen (Partei-)Politikverflechtung (Fritz W. Scharpf) aufzubrechen. Dabei gehe es aufgrund der politischen Funktion nicht darum, das Bundesverfassungsgericht vollständig zu „entpolitisieren“, sondern den übermäßigen Einfluss der Parteien zugunsten der gerichtlichen Funktion zurückzudrängen, sodass dann auch die bundesstaatliche Komponente gestärkt würde. Das Verfahren der Auswahl/Nominierung müsse reformiert werden, nämlich im Wesentlichen durch:
- die öffentliche Ausschreibung der Richterstellen im Sinne der verfassungsrechtlich vorgegebenen Chancengleichheit (Artikel 3 Grundgesetz) und der Bestenauslese (Artikel 33 Absatz. 2 Grundgesetz) und
- die Erstellung einer Vorschlagsliste aus den formal geeigneten Kandidaten*innen der eingegangenen Bewerbungen durch den „neutralen“ Bundespräsidenten (statt der bisher beim Bundesjustizministerium geführten Kandidatenliste, auf die die Fraktionen des Bundestags, die Bundesregierung und die Landesregierungen ihre Vorschläge setzen).
Diese Liste würde dann dem Bundestag beziehungsweise Bundesrat übermittelt werden, die hieraus die entsprechende Anzahl Richter*innen wählten. Die Entscheidungsbefugnis von Bundestag und Bundesrat wäre dabei eingeschränkt, sodass sie die Vorschlagsliste nur als Ganzes ablehnen könnten. Zugleich würde der Richterwahlausschuss des Bundestags abgeschafft sowie Bundestag und Bundesrat untersagt, die Liste des Bundespräsidenten um eigene Kandidatenvorschläge zu erweitern. Chancen auf Realisierung hätte eine solche Reform nach Schorrs Einschätzung jedoch kaum, müssten doch die Akteure – also die Parteien – auf eigene politische Gestaltungsmacht verzichten.
Unabhängig hiervon und bei aller Sachkenntnis, die die Autorin in ihrer Arbeit immer wieder unter Beweis stellt, wäre an einer solchen „Reform“ aus rechtspolitologischer Sicht aber zweierlei zu kritisieren: Sie verschärfte erstens eine andere problematische Tendenz, die beim Streit um den saarländischen CDU-Parteipolitiker und Ministerpräsidenten Peter Müller als Nachfolger des 2011 ausgeschiedenen Richters Udo Di Fabio auch der breiteren Öffentlichkeit bewusst wurde. „Bestenauslese“ statt „Parteipolitik“ – das wäre letztendlich ein weiterer Schritt auf dem Weg in die vermeintlich unpolitische „Gelehrtenrepublik“. Angesichts des beim Bundesverfassungsgericht schon an der Zunahme akademischer Titel seit Jahren deutlich werdenden Trends zum „Professoren-Areopag“ warnte selbst die FAZ mit Blick auf neu zu besetzende Richterstellen: „Nicht noch ein Professor“ (Christoph Moes 23.03.2016).
Zweitens reiht sich Schorrs Lösung in die Reihe von Reformvorschlägen ein, die aufgrund der „Parteienverdrossenheit“ reflexartig auf eine „Präsidialisierung“ des Regierungssystems zielen und dabei die Vorstellung einer „neutralen“, „sachgerechten“ und „überparteilichen“ Politik bedienen. Die „Überparteilichkeit“ aber ist ein antidemokratischer, sehr „deutscher“ Mythos – oder wie es noch zu Weimarer Zeiten der SPD-Justizminister und berühmte Rechtsphilosoph Gustav Radbruch schärfer formulierte: die „Lebenslüge des Obrigkeitsstaates“ (Anschütz, Thoma 1930: 289). Schorr aber ist zu sachkundig, um das nicht selbst zumindest in ihren vergleichenden Bezügen zu erahnen: „Jedoch ist bemerkenswert, dass in den europäischen Nachbarländern die Politisierung der Wahlverfahren zwar zur Kenntnis genommen […], jedoch keinesfalls gleichermaßen negativ bewertet wird wie in Deutschland. Vielmehr scheint sie als notwendige Begleiterscheinung einer parlamentarischen Demokratie angesehen zu werden, die aus der Stellung des Verfassungsgerichts an der Schnittstelle zwischen Recht und Politik resultiert“ (298).
Bei einer Reform des Wahlverfahrens zur Stärkung der Legitimation der Verfassungsgerichtsbarkeit in der „offenen Gesellschaft“ (Peter Häberle) wäre demgegenüber zu diskutieren - mehr „Politisierung“:
- durch parlamentarische „Hearings“, wie sie etwa beim Richterwahlverfahren des US-Supreme Courts vorgesehen sind und
- durch Einführung eines „Laien-Elements“, das nicht nur für Bürgerpartizipation, sondern auch für ein bewusstes Gegengewicht zur „Weltsicht“ der Juristen*innen steht – und genau deshalb bei einigen Landesverfassungsgerichten möglich und in der sonstigen Gerichtsbarkeit üblich ist.
Mit der Reform von 2015, die das Wahlverfahren im Bundestag betraf, hat sich das Parlament zwar jetzt auch hier für die Direktwahl der Richter*innen entschieden; diese werden allerdings nach wie vor ohne Aussprache gewählt und müssen Juristen*innen sein – von „Hearings“ und „Laien“ bei der Verfassungsrichterwahl auf Bundesebene also bisher weit und breit (noch) keine Spur.
Literatur
- Radbruch, Gustav (1930): Die politischen Parteien im System des deutschen Verfassungsrechts, in: Anschütz, Gerhard/Thoma, Richard (Hg.): Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Band 1, Tübingen: Mohr Siebeck
- Bundesverfassungsgericht, Entscheidung 131, 230 – Bundesverfassungsrichterwahl, online: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2012/06/cs20120619_2bvc000210.html [letzter Zugriff 28.11.2023]
- Moes, Christoph (23.03.2016): Nicht noch ein Professor, in Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ), online: https://www.faz.net/aktuell/politik/staat-und-recht/bundesverfassungsgericht-nicht-noch-ein-professor-14128751.html [letzter Zugriff 28.11.2023]